自住建部门《工程总承包示范文本（2011版）》颁布迄今，已长达数十年，工程总承包法规政策已发生较大变化，尤其是2019年颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（简称《管理办法》）出台之后，有必要将工程总承包新规的理念融入到修订的合同文本中。随着《管理办法》发布与实施，施工总承包踏上新征程，因此在总结经验的基础上就其历史演变进行初步法律解读。

　　2011年版本已经废除。在2020年版示范文本的《通知》指出：2020年版示范文本自2021年1月1日起执行，2011年版示范文本同时废止。

　　但是，在2020年版和2011年版示范文本的使用说明中，又将这两个示范文本的性质确认为推荐使用的非强制性使用文本，合同当事人可参照采用。

　　除特定建设项目（如政府投资项目），且有关行政部门另行颁布具有强制法律效力的行政规定，在2021年1月1日之后，当事人既优先选择采用2020年版示范文本，劣后选择采用2011年版示范文本，甚至既不采用2020年版示范性文本也不采用2011年版示范性文本，而选择采用其他类型的合同示范文本或者自行拟订的合同文本，但此情形甚为特殊。

　　2020年版示范文本全面采纳了九部委标准文件的相关内容，根据九部委的通知规定：上述标准文件中的通用合同条款，当事人应当不加修改地引用，同时，《房屋建筑工程和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条明确规定：推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。因此，依法依规应优选2020年示范文本。

　　如上所述，在实务中需要首先判断的就是工程项目选用的文本到底属于哪类的文本，不同的文本有不同的规定，能够让我们更快的熟悉文本及合同的主要条款。

　　2000 年5月，国务院转发外经贸部、外交部、国家计委、国家经贸委、财政部、人民银行等六部委制定的《关于大力发展对外承包工程的意见》（ [2000]32号）；

　　2003 年2月，建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市 [2003]30 号）；

　　2004 年12月，建设部发布《建设工程项目管理试行办法》 （建市 [2004]200号）；

　　2005年7月20日，多单位联合发布建质【2005】119号关于加快建筑业改革与发展的若干意见；

　　2015年1月29日，住房和城乡建设部发布建市设函[2015]10号关于征求《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（征求意见稿）》意见的函；

　　2016年5月20日，住房和城乡建设部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)；

　　2017年12月26日，住房和城乡建设部发布建市设函[2017]65号关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函；

　　2019年12月23日，住房和城乡建设部和国家发展改革委发布关于印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的通知，2020年3月1日实施；

　　2020年11月25日，住房和城乡建设部、市场监管总局发布关于印发《建设项目工程总承包合同（示范文本）》的通知，2021年1月1日执行。

　　《中华人民共和国建筑法》（简称《建筑法》）在法律层面为工程总承包模式在我国建筑市场的推行提供了具体法律依据。根据《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

　　除《建筑法》规定，推行工程总承包现行法律依据主要体现在各个部委及地方政府制定的规章、政策、指导意见中，2020年有27个省市陆续出台了关于工程总承包或者涉及工程总承包的地方规范性文件、指导文件共计53份，国内31个省、市、自治区中（不含港澳台），除了新疆，其他地区均有工程总承 包或涉及工程总承包的地方性规范文件、指导文件出台。

　　2019年12月23日住房和城乡建设部、国家发展改革委发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020年3月1日实施），为房地产市场和市政基础设施工程全面推行工程总承包确立了重要的指导方向和法律依据。

　　工程总承包的核心是按约定设计及施工，约定内容决定了设计及施工的要求，但无论是2011版本还是九部委的文本中都没有单独的“发包人要求”，而是通过专用条款等约定。客观原因是之前工程总承包普遍不采用总价合同的模式，建设单位的管理渗透到方方面面，通过单价合同以及图纸审核的方式一定程度上缓解了矛盾。随着工程总承包模式的推进，限额设计、总价合同等逐渐增多，只有通过强调发包人要求的方式才能适应工程总承包的要求。

　　发包人要求是指名为《发包人要求》的文件，其中列明了工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求及双方当事人约定对其所作的修改与补充。

　　无论是限额设计还是总价合同，都需要对功能要求、工程范围有一个清晰的认识及界定，才能形成发承包双方（以及投标的各方）共同的基础，制定及实现发承包双方的项目管理目标。

　　若功能要求或工程范围不明，相应的限额设计标准、固定总价将没有任何意义，而且一定程度上将影响政府投资项目的推进、企业投资项目的成本管控，在发承包双方间产生难以调和的争议。

　　政府投资项目采取估算控制概算、概算控制预算的模式，工程总承包限额设计的来源一般来源于投资估算或初步设计概算，但限额设计的范围与投资估算或初步设计概算的范围不完全一致、限额设计的范围与承包范围不完全一致的情况也常有发生，由此导致的问题，直接影响各方的重大实体权益，甚至可能直接导致合同无法履行，实务中应当高度关注此类问题。

　　2011版的示范文本明确约定：5.3.2 承包人应根据 53.1 款的约定，向发包人提交相关设计审查阶段的设计文件，设计文件应符合国家有关部门、行业工程建设标准规范对相关设计阶段的设计文件、图纸和资料的深度规定。承包人有义务自费参加发包人组织的设计审查会议、向审查者介绍、解答、解释其设计文件，并自费提供审查过程中需提供的补充资料。

　　2011年版本第5.3.3、5.3.4、5.3.5等相关条款与2020版的示范文本对此问题有一定的变化，但没有实质的变化。我们认为2020版的示范文本，对于设计成果等承包人文件，除非有特别的约定，仍需以发包人审核为原则。

　　需要注意的是，发包人的审核往往滞后或者承包人取得的审核文件不完善，那承包人的设计文件以及施工成果是否符合合同约定、由此造成的超预算、超概算等情况的责任承担等必将成为纠纷的爆发点。

　　发包人对于设计成果的审核意见，表现为同意的审核结论、不同意并提出具体意见、不审核。

　　2.1 2020示范文本单独列明了“审查和同意”不得被理解为对合同的修改或改变。

　　对此理解应为：对于承包人超过限额设计的设计成果、违法发包人要求的设计成果审核同意，并不当然的产生调整合同中限额设计金额、变更发包人要求的法律后果，超限额设计、改变发包人要求的责任仍属于承包人。

　　分析该意见属于“发包人要求之外的变更”还是“发包人要求的落实”；实践中，双方很难就此问题形成一致意见，产生很多的纠纷，而这个纠纷在限额设计内的单价合同中没有任何影响，但在固定总价合同中将产生重大影响。

　　2.3 2020示范文本中对于逾期不审核的，视为同意，产生“同意审核结论”的法律后果。

　　2020示范文本确定了工程总承包的合同价格形式以总价合同为原则，享有了国家关于工程总承包规范性文件的要求，做真正的工程总承包，充分发挥工程总承包的优势。

　　示范文本首先在合同协议书第四部分签约合同价与合同价格形式中明确了签约合同价及其具体构成的设计费，设备采购费，建筑安装工程费，暂估价，暂列金。在通用条款第14条14.1.1、14.1.2、14.1.3进行约定，并在专用条款由合同双方另行约定关于合同价格形式，关于合同价格调整等。发承包双方一定要在专用条款中具体明确的约定价格形式和价格调整。

　　工程总承包主要以总价合同为价格形式，但实务中很少是固定总价，特别是政府投资项目几乎没有固定总价合同，多数采用费率招标等，随着工程总承包市场的成熟，选用总价合同的项目将逐渐增多，我们需要对工程总承包作更多的掌握。根据住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条：企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。

　　采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整之规定，政府投资项目以外的工程总承包鼓励采用总价合同，政府项目仍然会坚持清单费率招标模式，无论是总价合同还是费率招标，本次示范文本都较好地解决了计价问题。

　　2020示范文本将支付分为预付款支付、进度款支付、结算款支付和质保金返还。

　　2.2进度款支付一般以合同约定为基础，通过进度计量计价及审核的方式确定进度付款金额。

　　2.3结算款支付以合同约定为基础，通过结算报送及审核程序后确定结算金额及应付结算款金额；结算款纠纷是建设工程纠纷的主要表现形式。

　　工程总承包中承包人按约施工而非按图施工，讲的是工程总承包的承包内容是合同约定、图纸仅仅只是承包内容的落实，因此有按约施工而非按图施工的说法。最终检验施工成果的时候，是以是否符合合同约定作为判断的标准。但考虑到目前的实践中、发包人普遍要求对施工图纸进行审查同意，一定程度上是限制了承包人的设计自由度的，未经审查同意的图纸在验收及结算中会存在争议，因此从验收及计价层面仍表述为按图施工也有其合理性。

　　工程总承包项目主要建设流程为：（1）承包人进行施工图设计；（2）发包人审核同意后施工（需要政府部门图审或备案的还需走相应的程序）；（3）施工过程验收及竣工验收；（4）施工成果的移交；（5）需要试运行或试验的在移交后试验。

　　2020版示范文本对发承包双方的违约情形进行了针对性的修改完善，更符合工程总承包的特点及实际。

　　一方违约则赋予另一方约定解除权；考虑到工程的复杂情况，以及诚信原则，赋予的解除权都限定了一定的条件，比如赋予14天采取补救措施的时间，在该期限内采取了补救措施的，一般不再享有单方的合同约定解除权，平衡各方的利益。因承包人原因或发包人原因导致合同解除产生不同的法律后果，具体体现在承包人义务的不同（具体详见详见示范文本16.1.2，16.2.2）。

　　2020版示范文本系统梳理了缺陷责任与保修，在相关部门规章的基础上再次明确了缺陷责任期及相应的质量缺陷责任、保修义务，缺陷责任期满后的保修义务：

　　1.质保金的返还时间对应的是缺陷责任期，而非对应的保修期；一般来说保修期的时间远远长于缺陷责任期。

　　2.缺陷责任期内的任何缺陷，发包人都有权要求承包人进行调查；而缺陷责任期满后的保修期没有类似的规定。

　　3.缺陷责任期内，因承包人原因造成的缺陷，承包人不只要承担质量缺陷责任及保修义务，还需要承担损失赔偿责任；而保修期内的责任限于保修责任。

　　4.无论缺陷责任期还是保修期，2020版示范文本都将“承包人未能在合理期限内对工程缺陷进行修复、或拒绝发包人指示进行修复”确定为违约行为。

　　基于上述，工程总承包在2011年以来为我国建设领域推广一种工程承包的主要模式，涉及到工程总承包的项目普遍建设规模较大，少则投资几个亿，多则几十上百亿，发承包双方在选择合同版本上一定慎重，在设计权利义务主要条款上一定要在合同的专用条件上进行详细的约定，以便产生纠纷后能找到足够的依据。

　　本文作者：于中威，空军第一航空学院法学学士，文丰建筑工程业务部专职律师。

　　执业以来先后为中国建筑第七工程局有限公司、华润河南医药有限公司、河南省国土资源投资开发管理中心、郑州路桥建设投资集团有限公司、郑州机动车质量检测认证技术研究中心有限公司、河南硅烷科技发展股份有限公司、郑州市妇幼保健院、广厦建设集团有限责任公司、东建建设集团有限公司、润华建设有限公司等多家单位提供常年或专项法律顾问服务。

　　投融资方面，先后参与郑州路桥建设投资集团有限公司中票及短融项目、郑州地产集团有限公司PPN项目、河南省某集团“两路一桥”并购项目等。

　　诉讼领域，多次参与并代理商事类型诉讼，擅长建设工程、公司业务领域的纠纷处理。代表案例：代理几十起广厦建设集团有限责任公司与某公司的建设工程施工纠纷；代理东建建设集团有限公司与某公司的建设工程施工合同纠纷。返回搜狐，查看更多千亿球友会